Article – Assistants familiaux: Ce qui va changer avec la réforme de la protection des enfants
Aude Charbonnel, juriste, consultante au centre de droit JuriSanté
Article paru dans la revue Gestions Hospitalières, numéro 613 – février 2022
Le nombre d’assistants familiaux en activité en France est de l’ordre de 40 000. Avec 76 000 enfants accueillis fin 2019, l’accueil familial est ainsi le premier mode d’hébergement des enfants confiés à l’aide sociale à l’enfance (ASE) [1].
Selon l’article L.421-2 du code de l’action sociale et des familles (CASF), « l’assistant familial est la personne qui, moyennant rémunération, accueille habituellement et de façon permanente des mineurs et des jeunes majeurs de moins de vingt et un ans à son domicile. Son activité s’insère dans un dispositif de protection de l’enfance, un dispositif médico-social ou un service d’accueil familial thérapeutique. Il exerce sa profession comme salarié de personnes morales de droit public ou de personnes morales de droit privé […], après avoir été agréé à cet effet. L’assistant familial constitue, avec l’ensemble des personnes résidant à son domicile, une famille d’accueil ».
La loi distingue les assistants familiaux employés par des personnes morales de droit privé et les assistants familiaux employés par des personnes morales de droit public, tout en précisant que les assistants familiaux employés par le département ou par un établissement public sont des agents non titulaires de la fonction publique (art L.422-6 et L.422-7 du CASF). Par conséquent, ces derniers ont un statut particulier et sont régis par des dispositions hybrides : code du travail et code général de la fonction publique (CGFP). Fin 2017, au moins 90 % des assistants familiaux étaient directement employés par les départements [2].
Pendant longtemps, les familles d’accueil n’ont pas bénéficié d’un réel encadrement juridique. Ce n’est qu’en 1977, avec la loi n°77-505 du 17 mai relative aux assistantes maternelles, que la fonction de famille d’accueil pour enfants en difficulté est pour la première fois organisée. Le 12 juillet 1992, la loi n° 92 642 relative aux assistants maternels et assistantes maternelles et modifiant le code de la famille et de l’aide sociale désigne les familles d’accueil comme des « assistants maternels permanents », qui relèvent alors du même cadre juridique que les assistants maternels. Le 27 juin 2005, la loi n° 2005-706 relative aux assistants maternels et aux assistants familiaux a finalement différencié ce métier de la garde d’enfant ponctuelle.
Aujourd’hui, la profession traverse une grave crise et peine à recruter tant elle est difficile et insuffisamment valorisée. Il manque ainsi de nombreux assistants familiaux pour faire face aux demandes de placement des enfants, et la crise sanitaire a aggravé la situation. Le 20 mai 2021, les assistants familiaux étaient en grève pour demander une revalorisation salariale, une reconnaissance de leur profession et des jours de congé. Il était plus que nécessaire de légiférer. Renforcer l’attractivité du métier d’assistant familial est l’un des objectifs de la loi n°2022-140 du 7 février 2022 relative à la protection des enfants qui entend améliorer la situation des enfants protégés par l’ASE. Dans son titre IV « Améliorer l’exercice du métier d’assistant familial » (art. 28 à 31), plusieurs mesures importantes sont actées.
- La reconnaissance du rôle des assistants familiaux, avec participation à l’élaboration et au suivi du projet pour l’enfant. Les assistants familiaux étant trop souvent mis à l’écart des décisions importantes concernant l’enfant, la loi du 7 février 2022 ajoute un article L.421-17-2 au CASF : « L’employeur assure l’accompagnement et le soutien professionnels des assistants familiaux qu’il emploie. À cette fin, l’assistant familial est intégré dans une équipe de professionnels qualifiés dans les domaines social, éducatif, psychologique et médical. Il participe à l’élaboration et au suivi du projet pour l’enfant […]. » À noter que ces dispositions entreront en vigueur à une date fixée par décret, et au plus tard le 1er septembre 2022.
- La revalorisation et l’harmonisation de la rémunération des assistants familiaux. Les dispositions réglementaires actuellement en vigueur ne constituent qu’un montant plancher de rémunération. Or, il a été constaté que les rémunérations des assistants familiaux varient selon les départements : elles sont en effet librement fixées par délibération du conseil départemental lorsque le département les emploie directement (art. L.422-1 du CASF) et fixées dans le cadre du contrat de travail, selon les stipulations de la convention collective applicable, pour ceux employés par des personnes de droit privé. Le montant de la rémunération fluctue en fonction du nombre d’enfants accueillis alors que le montant fixe ne permet pas de garantir un revenu décent aux assistants familiaux n’accueillant qu’un enfant. Au 1er janvier 2021, la fonction globale est rémunérée au moins 512,50 € brut par mois (forfait de base, versé, y compris si aucun enfant n’est accueilli), l’accueil d’un enfant 1 230 € brut (qui comprend le forfait de base) [3]. La réforme propose une nouvelle rédaction de l’article L.423-30 du CASF : « Sous réserve de dispositions contractuelles et conventionnelles plus favorables et sans préjudice des indemnités et fournitures qui leur sont remises pour l’entretien des enfants, les assistants familiaux […] bénéficient d’une rémunération garantie correspondant à la durée mentionnée dans le contrat d’accueil […]. Les éléments de cette rémunération et son montant minimal sont déterminés par décret en référence au salaire minimum de croissance [Smic]. Ce montant minimal varie selon que l’accueil est continu ou intermittent […], et en fonction du nombre d’enfants accueillis confiés par un ou plusieurs employeurs. Il ne peut être inférieur au salaire minimum de croissance mensuel. La rémunération cesse d’être versée lorsque l’enfant accueilli quitte définitivement le domicile de l’assistant familial. L’employeur verse à l’assistant familial une indemnité dont le montant ne peut être inférieur à 80 % de la rémunération prévue par le contrat, hors indemnités et fournitures, pour les accueils non réalisés, lorsque le nombre d’enfants qui lui sont confiés est inférieur aux prévisions du contrat du fait de l’employeur». La dernière partie de l’article n’est toutefois pas applicable aux accueils prévus à l’article L.423-30-1 du CASF, c’est-à-dire aux accueils urgents et de courte durée. Dans cette hypothèse, les assistants familiaux concernés s’engageant à recevoir immédiatement les enfants, ils perçoivent en contrepartie, durant la période où aucun enfant ne leur est confié, une indemnité de disponibilité. Son montant minimal est supérieur à celui de l’indemnité prévue à l’article L.423-30 et est fixé par décret en référence au Smic. À l’avenir, il y aura donc une garantie globale de rémunération au Smic mensuel qui rehaussera la rémunération minimale de l’assistant familial accueillant un seul enfant. Le dispositif entraînera également une hausse du seuil pour les deuxième et troisième enfants. Par ailleurs, une nouvelle indemnité en cas d’accueil d’enfants non réalisé du fait de l’employeur est actée. Ensuite, la loi du 7 février 2022 garantit un maintien de la rémunération en cas de suspension de l’agrément, hors indemnités d’entretien et de fournitures. Le maintien de la rémunération ne peut faire l’objet d’aucune compensation (art. L.423-8 du CASF). Enfin, la loi relative à la protection des enfants clarifie les conditions de cumul d’employeurs par un même assistant familial. Le futur article L.423- 1 du CASF prévoit que « le contrat de travail passé entre l’assistant familial et son employeur précise le nombre de mineurs ou de jeunes majeurs âgés de moins de vingt et un ans susceptibles d’être confiés à l’assistant familial, dans les limites prévues par l’agrément de ce dernier. Il peut inclure une clause d’exclusivité ou prévoir des restrictions aux possibilités de cumul d’employeurs, si l’employeur est en mesure : 1° Soit de lui confier autant d’enfants que le nombre fixé par l’agrément détenu par l’assistant familial ; 2° Soit de compenser ces restrictions par un salaire égal à celui dont l’assistant familial aurait bénéficié s’il avait effectivement accueilli autant d’enfants que son agrément le permet ». Il est souligné qu’il peut être dérogé aux clauses ou stipulations mentionnées dans cet article avec l’accord de l’employeur en cas de situation exceptionnelle et imprévisible. Toutes ces dispositions entreront en vigueur à une date fixée par décret, et au plus tard le 1er septembre 2022.
- La possibilité d’attribuer un week-end de repos une fois par mois. Le Sénat a souhaité consacrer les week-ends de repos mensuels : « Le contrat de travail passé entre l’assistant familial et son employeur peut prévoir que l’assistant familial bénéficie d’au moins un samedi et un dimanche de repos consécutifs par mois, qui ne s’imputent pas sur la durée de congés payés qui lui est accordée » (art. L.423-33-1 du CASF).
- La possibilité de différer le départ à la retraite. L’assistant familial salarié d’une personne morale de droit public. se voit appliquer la législation afférente à la fonction publique, notamment pour les dispositions relatives à la limite d’âge. De ce fait, il apparaît que la limite d’âge des agents contractuels, employés par des collectivités territoriales, est fixée à 67 ans [4]. Si une circulaire ministérielle du 4 juillet 1984 [5] permettait aux assistants familiaux de bénéficier d’une dérogation, la jurisprudence administrative a toutefois estimé qu’elle était dépourvue de toute valeur réglementaire [6]. À ce sujet, en 2015, le Défenseur des droits a souligné que lorsque des assistants familiaux employés par un département atteignent cette limite d’âge durant la prise en charge de l’enfant, « la question du départ en retraite est alors brutale et complexe, tant pour l’enfant que pour l’assistant familial [7]». En l’espèce, le Défenseur des droits avait été saisi de la situation d’un enfant, âgé de 12 ans, accueilli chez un assistant familial, âgé de 68 ans, dans le cadre de son placement. Le conseil départemental envisageait un changement de famille d’accueil de l’enfant du fait de l’atteinte, par l’assistant familial, de l’âge limite d’emploi dans la fonction publique. L’assistant familial était dans l’incompréhension de cette décision du fait d’un renouvellement récent de son agrément pour une durée de cinq ans et s’opposait à sa cessation d’activité qui lui semblait contraire à l’intérêt de l’enfant qui lui avait été confié. À la suite de l’intervention du Défenseur des droits, une solution a pu être trouvée dans l’intérêt de l’enfant : l’assistant familial a été recruté par une association de placement familial relevant du secteur privé auprès de qui le juge des enfants, saisi de la situation, a placé directement l’enfant. Désormais, pour éviter les ruptures de parcours et préserver les liens qui se sont construits entre l’assistant familial et l’enfant, l’article L.422-5-1 du CASF est rédigé de la façon suivante : « Après avis du médecin de prévention, l’assistant familial peut être autorisé, à sa demande, à travailler au-delà de la limite d’âge mentionnée à l’article L.556-11 du CGFP, dans la limite de trois ans, afin de prolonger l’accompagnement du mineur ou du majeur âgé de moins de vingt et un ans qu’il accueille. Cette autorisation est délivrée pour un an. Elle peut être renouvelée selon les mêmes conditions, après avis du médecin de prévention. »
- De nouvelles règles de gestion des agréments. L’agrément pour exercer la profession d’assistant familial est délivré par le président du conseil départemental du département où le demandeur réside si les conditions d’accueil garantissent la sécurité, la santé et l’épanouissement des mineurs et majeurs de moins de vingt et un ans accueillis, en tenant compte des aptitudes éducatives de la personne (art. L.421-3 du CASF). Dans un rapport d’information déposé le 3 juillet 2019 à l’Assemblée nationale par la mission d’information sur l’aide sociale à l’enfance [8], le constat a été fait qu’un assistant familial qui se verrait retirer son agrément par un conseil départemental pour des faits nécessairement graves pourrait tout à fait postuler à un agrément dans un autre conseil départemental, qui n’aurait pas connaissance de ces antécédents ! Désormais, « en cas de retrait d’un agrément motivé notamment par la commission de faits de violences à l’encontre des mineurs accueillis, il ne peut être délivré de nouvel agrément à la même personne avant l’expiration d’un délai approprié, quel que soit le département dans lequel la nouvelle demande est le cas échéant présentée » (art. L.421-6 du CASF). Les modalités de mise en oeuvre de cet article seront définies par décret en Conseil d’État. Ce décret devra notamment préciser les données enregistrées, leur durée de conservation, les conditions de leur mise à jour, les catégories de personnes pouvant y accéder ou en être destinataires. Il s’agit donc de la création d’un fichier national des agréments des assistants familiaux, dont l’objectif est d’assurer un accueil sécurisé et de qualité aux enfants confiés, notamment en cas de changement de département. Pour ce faire, la loi a prévu qu’un organisme national unique, sous la forme d’un groupement d’intérêt public (GIP) pour la protection de l’enfance, l’adoption et l’accès aux origines personnelles, sera créé pour appuyer l’État et les conseils départementaux (art. L.147-14 du CASF). Ce GIP mettra en oeuvre une base nationale recensant les agréments délivrés par les présidents des conseils départementaux pour l’exercice des professions d’assistant familial ainsi que les suspensions et les retraits d’agrément (art. L.421-7-1 du CASF). En toute logique, à partir du 1er novembre 2022, l’agrément ne sera pas accordé si l’une des personnes majeures ou mineures âgées d’au moins treize ans vivant au domicile du demandeur (à l’exception de celles accueillies en application d’une mesure d’aide sociale à l’enfance) est inscrite au fichier judiciaire automatisé des auteurs d’infractions sexuelles ou violentes (art. L.421-3 du CASF).
Conclusion
La loi relative à la protection des enfants du 7 février 2022 améliore incontestablement les conditions de travail des assistants familiaux mais elle devra être « complétée par de nombreux ajouts visant à restructurer la formation initiale et continue des assistants familiaux pour mieux prendre en compte les évolutions du métier et des profils des enfants, à mieux intégrer les assistants familiaux au sein des équipes pédagogiques, ou encore à mieux rémunérer l’accueil des enfants à besoins spécifiques » [9]. Une question demeure : est-ce que l’ensemble du dispositif sera suffisant pour relancer l’attractivité d’une profession si essentielle ?
[1] Selon les chiffres de la Direction de la recherche, des études, de l’évaluation et des statistiques https://drees.solidarites-sante.gouv.fr/sources-outils-et-enquetes/lenquete-nationale-sur-les- assistants-familiaux
[2] Sénat, rapport n° 74 (2021-2022) de Bernard Bonne, fait au nom de la commission des affaires sociales, déposé le 20 octobre 2021.
[3] Étude d’impact projet de loi relatif à la protection des enfants NOR : SSAA2115600L/Bleue-1 15 juin 2021.
[4] Art. 6-1 de la loi n° 84-834 du 13 septembre 1984 relative à la limite d’âge dans la fonction publique et le secteur public (art. L.556-11, CGFP).
[5] Circulaire du ministère des Affaires sociales et de la Solidarité nationale en date du 4 juillet 1984 portant application du titre I de l’ordonnance n° 82-290 du 30 mars 1982 relative à la limitation des possibilités de cumuls entre pensions de retraite et revenus d’activités.
[6] Cour d’appel administrative de Bordeaux 28 mai 2018, n° 16BX01504.
[7] Décision MDE-2015-290 du 3 novembre 2015 relative à la limite d’âge d’emploi dans la fonction publique des assistants familiaux et l’intérêt de l’enfant.
[8] Assemblée nationale, rapport d’information déposé le 3 juillet 2019 par la mission d’information sur l’aide sociale à l’enfance et présenté par Alain Ramadier, président, et Perrine Goulet, rapporteure, députés.
[9] Adrien Taquet, secrétaire d’État chargé de l’enfance et des familles. https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/comptes-rendus/seance/session-ordinaire-de-2021-2022/seance-du-mardi-25-janvier-2022#276735