ARTICLE – COVID-19 : l’impact des mesures nationales sur la gestion des ressources humaines dans la fonction publique hospitalière

Paru dans la revue Gestions Hospitalières, n°595, avril 2020

Mélanie Dupé, Juriste Consultante au Centre de Droit JuriSanté du CNEH

Face à une crise sanitaire sans précédent, les établissements de santé ont dû s’adapter tant dans la prise en charge des patients que dans la gestion du personnel. Entre mobilisation et protection des agents publics, voici les principales nouvelles modalités d’organisation.

Le déclenchement du plan blanc dans les établissements de santé (plan bleu dans les EHPAD) a été annoncé par le Ministre de la Santé le 6 mars 2020.

Le « plan blanc d’établissement »[1], permet de mobiliser immédiatement les moyens de toute nature dont l’établissement dispose en cas d’afflux de patients, ou pour faire face à une situation sanitaire exceptionnelle.

Dans le cadre de ce plan blanc, des personnels peuvent être transférés d’un service à l’autre par la cellule de crise de l’établissement[2] et des rappels aux personnels absents ou en congés peuvent être décidés, dans ce cadre.

Dans ce contexte, la loi n°2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 prévoit que, sur les territoires où l’état d’urgence sanitaire a été déclaré, le Premier ministre peut par décret réglementaire « ordonner la réquisition de tous biens et services nécessaires à la lutte contre la catastrophe sanitaire ainsi que de toute personne nécessaire au fonctionnement de ces services ou à l’usage de ces biens. ».[3]

Ce pouvoir de réquisition s’exerce, plus spécifiquement, conformément à l’article L. 3131-8 du Code de la santé publique qui dispose :

« Si l’afflux de patients ou de victimes ou la situation sanitaire le justifie, sur proposition du directeur général de l’agence régionale de santé, le représentant de l’État dans le département peut procéder aux réquisitions nécessaires de tous biens et services, et notamment requérir le service de tout professionnel de santé, quel que soit son mode d’exercice, et de tout établissement de santé ou établissement médico-social. L’indemnisation des réquisitions est régie par le code de la défense. »

La situation de crise sanitaire peut par ailleurs nécessiter de faire appel aux dispositions prévues par l’article 99 de la loi n^o 86-33 du 9 janvier 1986, qui prévoit :

« En cas d’empêchement du fonctionnaire chargé d’un travail déterminé, et en cas d’urgence, aucun autre fonctionnaire ayant reçu l’ordre d’exécuter ce travail ne peut s’y soustraire pour le motif que celui-ci n’entre pas dans sa spécialité ou n’est pas en rapport avec ses attributions ou son grade. »

L’employeur peut donc enjoindre à un agent d’exécuter des tâches qui n’entrent pas dans sa spécialité et se sont pas en rapport avec ses fonctions ou son grade, si l’agent qui les exécutait normalement est empêché.

A noter également que les agents à temps partiel sur autorisation pourront faire l’objet d’un réexamen de leur situation individuelle à l’initiative de l’employeur, le temps que dure la crise.

Enfin, l’arrêté du 23 mars 2020 prescrivant les mesures d’organisation et de fonctionnement du système de santé nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire précise que les directeurs généraux des agences régionales de santé sont habilités, jusqu’au 15 avril 2020, à autoriser les établissements de santé à exercer une activité de soins autre que celle au titre de laquelle ils ont été autorisés.

Conditions de travail[4]

Certaines mesures issues du droit du travail trouvent à s’appliquer, directement ou indirectement dans les établissements de la fonction publique hospitalière (FPH).

Le télétravail

A l’heure du confinement et afin de limiter les contacts physiques, le télétravail devient la priorité pour tous les postes qui le permettent. Seuls les agents publics participant aux plans de continuité de l’activité en présentiel, se rendent effectivement sur leur lieu de travail. En effet, le télétravail est la situation préconisée par le Gouvernement et la Direction générale de l’administration et de la fonction publique (DGAFP) pour les agents dont la présence sur place n’est pas requise. Si cette mesure paraît simple, sa mise en œuvre n’en demeure pas moins complexe.

Dans la fonction publique, le télétravail est régi par le décret n° 2016-151 du 11 février 2016 dont l’article 3 précise :

« La quotité des fonctions pouvant être exercées sous la forme du télétravail ne peut être supérieure à trois jours par semaine. Le temps de présence sur le lieu d’affectation ne peut être inférieur à deux jours par semaine. »

Une dérogation est prévue en raison de l’état de santé de l’agent[5]. L’article 49 de la loi n° 2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique a étendu le dispositif en prévoyant le recours ponctuel au télétravail. Mais, face à la crise sanitaire, les établissements de santé ont dû anticiper la rédaction de certains textes restant à ce jour en attente de publication et ont fait le choix d’avoir un recours intensif au télétravail qui restera ponctuel le temps de l’épidémie.

Ainsi, les agents concernés n’ont pas eu à formaliser de demande, ces derniers étant souvent placés en télétravail, sans décision administrative ni cadre préétabli comme la définition des activités à effectuer par exemple.

Sur un plan logistique, ces agents se sont parfois retrouvés en télétravail en devant utiliser leur propre matériel informatique sans pouvoir produire d’attestation de conformité des installations électriques, ce qui soulève des questions de sécurité.

Enfin et quant à la qualité du télétravail produit, il est demandé à l’employeur de faire preuve d’indulgence car la présence d’autres membres de la famille au sein du foyer (et plus particulièrement les enfants qui peuvent nécessiter une attention particulière) ne permet pas à l’agent d’avoir des conditions de travail idéales.

La garde d’enfants[6]

En conformité avec les mesures annoncées par le Président de la République le 12 mars 2020, et ce afin de freiner la propagation du virus et de protéger les personnes les plus vulnérables, les établissements d’accueil du jeune enfant et les écoles ont été fermés à compter du lundi 16 mars 2020.

Conformément aux allocutions du Président de la République et aux instructions transmises par la Direction générale de l’offre de soins (DGOS) et la Direction générale de la cohésion sociale (DGCS), l’Éducation Nationale doit accueillir les enfants des professionnels de santé et des personnels indispensables à la gestion de la crise sanitaire.

Ce dispositif concerne tout personnel travaillant en établissements publics de santé et médico-sociaux pour personnes âgées et personnes handicapées. L’accueil des enfants de ces professionnels est assuré, dans leurs écoles maternelles, primaires et collèges, sur présentation d’un justificatif (carte professionnelle de santé ou d’une fiche de paie indiquant le nom de l’établissement employeur). Les parents concernés doivent rapidement informer les directeurs d’école et les principaux de collège de manière à ce que cet accueil soit le mieux préparé possible.

En outre et afin de prendre en charge les enfants de moins de trois ans, les crèches hospitalières bénéficient d’un régime dérogatoire de façon à rester ouvertes et à accueillir les enfants, en appliquant les mesures de sécurité sanitaire adaptées.

De plus, la caisse d’allocation familiales (CAF) met à la disposition des agents un service unique[7], permettant de connaitre en temps réel les places de crèches et d’accueil des chez assistants maternels disponibles.

Par ailleurs, l’ordonnance n° 2020-310 du 25 mars 2020 portant dispositions temporaires relatives aux assistants maternels et aux disponibilités d’accueil des jeunes enfants augmente le nombre d’enfants susceptibles d’être gardés par une assistante maternelle agréée: il est désormais porté de 4 à 6 enfants avec une application du 27 mars 2020 et jusqu’à une date fixée par arrêté et qui sera au plus tard jusqu’au 31 juillet 2020.

Enfin et en cas d’impossibilité de télétravail et d’absence de solution de garde pour les enfants de moins de 16 ans, l’agent peut demander à bénéficier d’une autorisation spéciale d’absence, sans délai de carence, et valable le temps que durera la fermeture de la structure d’accueil de son enfant.

Les déplacements des agents encadrés[8]

Le confinement de la population implique la limitation des déplacements et la mise en œuvre de contrôles. [9]

Ainsi et lors de leurs déplacements professionnels, les agents doivent obligatoirement se munir des pièces suivantes :

• Une attestation employeur de déplacement professionnel, document valable pour toute la durée du confinement rempli par l’employeur ;
• Une attestation individuelle, à remplir chaque jour par l’agent ;
• Une carte d’identité ou un passeport ;
• Une pièce précisant l’appartenance à la structure : un bulletin de salaire ou une carte professionnelle.

Des assouplissements locaux peuvent être mis en place en lien avec les préfectures pour alléger le dispositif de contrôle des déplacements professionnels des agents des établissements de santé et médicosociaux (présentation simple de l’attestation employeur et/ou de la carte professionnelle par exemple).

Des mesures de sécurité pour les agents physiquement présents[10]

En application de l’article L. 4121-1 du Code du travail, applicable aux établissements de santé, l’employeur doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. A ce titre, le Tribunal judiciaire de Lille fait obligation à une association d’aide à domicile de doter ses salariés des équipements de protection individuels (EPI) dans le cadre de l’épidémie COVID-19[11]. L’ordonnance en référé enjoint l’association d’exécuter plusieurs obligations afin d’assurer la sécurité de ses salariés sous peine du paiement d’une astreinte par jour de retard et obligation de sécurité inexécutée. Des systèmes préventifs peuvent ainsi être mis en place par les établissements, afin d’assurer la protection des agents, si cela apparaît nécessaire au regard de la situation locale.

Dès le début de la crise sanitaire (Communiqué de presse du 16 mars 2020) et afin d’accompagner l’annonce de certaines mesures de fermeture de services publics, le Gouvernement a préconisé la mise en place d’un Plan de continuité d’activité (PCA) non obligatoire mais fortement recommandé. L’objectif de ce dispositif est d’organiser la réaction opérationnelle et d’assurer le maintien des activités indispensables pour les établissements hospitaliers et médico-sociaux notamment.

De nombreuses structures n’ont pas encore adopté de PCA et ont organisé leurs services dans l’urgence en interne, ce qui pourra par la suite être régularisé.

Le PCA doit déterminer notamment les fonctions et les agents devant être impérativement présents physiquement ainsi que les mesures, moyens et consignes dites « barrières » recommandés par le Gouvernement et le Ministère de la santé, mis en œuvre pour assurer la sécurité des agents.

Tout agent nominativement désigné par son supérieur hiérarchique comme relevant d’un PCA en présentiel est contraint de se rendre physiquement sur son lieu de travail.

Si un agent relevant d’un PCA ne se présente pas, alors même que toutes les mesures sanitaires ont été prises pour le protéger, il peut être sanctionné pour service non fait. Cette absence peut impliquer une retenue sur salaire et des suites disciplinaires.

Dans le contexte de pandémie de Covid-19, certains agents sont exclus d’un travail en présentiel. Une liste de 11 critères pathologiques a été définie par le Haut conseil de la santé publique (HCSP).[12]

Si les femmes enceintes ne présentent pas de sur-risque, il convient tout de même de prendre toutes les précautions nécessaires pour la mère et pour l’enfant.

Dès lors, un travail à distance est systématiquement proposé par l’employeur. À défaut et en cas d’impossibilité de télétravailler, une autorisation spéciale d’absence est délivrée par l’employeur.

Les agents en poste physiquement appliquent les gestes barrières.

Les employeurs publics sont invités à repenser leur organisation afin de :

• Limiter au strict nécessaire les réunions (organiser dès que possible les réunions à distance, les autres devant être organisées dans le respect des règles de distanciation) ;
• Limiter les regroupements d’agents dans des espaces réduits ;
• Annuler ou reporter tous les déplacements non indispensables ;
• Éviter tous les rassemblements, séminaires, colloques.

Enfin, les restaurants administratifs restent ouverts mais ils doivent être aménagés pour laisser un mètre de distance entre les personnes à table, ou privilégier les repas à emporter.

Dans ces conditions, dès lors que ces mesures sont mises en œuvre, la seule circonstance que l’agent soit affecté à l’accueil du public et pour des contacts prolongés et proches ne suffit pas, sous réserve de l’appréciation souveraine des tribunaux, à considérer qu’il justifie d’un motif raisonnable pour exercer son droit de retrait.

Il est impératif que l’employeur public prenne « des mesures de protection renforcée » pour ces agents. Si tel n’est pas le cas, outre la responsabilité pénale, une responsabilité pour faute pourrait être recherchée. Par ailleurs, nonobstant le reste de ces mesures de protection renforcée par l’employeur, continuera de se poser en cas de contentieux l’émergence d’une possible responsabilité sans faute, pour avoir exposé ces agents à une situation dangereuse et avoir exigé leur maintien en fonctions.[13]

Temps de travail :

Petit rappel des règles applicables au temps de travail des agents hospitaliers[14]

La durée quotidienne du travail ne peut dépasser 9h en continu pour les équipes de jour et 10h pour les équipes de nuit. Toutefois et si les contraintes de continuité de service l’exigent en permanence, le chef d’établissement peut établir une durée de travail plus longue (après avis du comité technique) dans la limite de 12h par jour maximum.

En cas de travail discontinu, l’amplitude de la journée de travail ne peut pas dépasser 10 heures 30 et cette durée ne peut pas être fractionnée en plus de deux vacations de 3 heures minimum.

Une pause de 20 minutes est accordée lorsque le temps de travail quotidien est supérieur à 6 heures consécutives.

Le travail est organisé selon des périodes de référence dénommées « cycles de travail » définis par service ou par fonction. Le cycle de travail est une période de référence dont la durée se répète à l’identique d’un cycle à l’autre. Un cycle ne peut pas être inférieur à la semaine civile (du lundi au dimanche), ni supérieur à 12 semaines.

La durée de travail effectif, heures supplémentaires comprises, ne peut pas dépasser 48 heures par période de 7 jours glissants. Un agent ne peut pas travailler plus de 39 heures hebdomadaires en moyenne sur un cycle de travail, ni plus de 44 heures par semaine (heures supplémentaires non comprises) en cas de cycle irrégulier.

L’agent doit bénéficier d’un repos hebdomadaire de 36 heures consécutives minimum et d’un repos quotidien de 12 heures consécutive minimum. Le nombre de jours de repos est fixé à quatre pour deux semaines, deux d’entre eux, au moins, devant être consécutifs, dont un dimanche.

Et en temps d’urgence ?

Concernant les établissements relevant du statut de la fonction publique hospitalière, l’article 15 (alinéa 3) du décret n°2002-9 du 4 janvier 2002 prévoit qu’en cas de « crise sanitaire, les établissements de santé sont autorisés, par décision du ministre de la Santé, à titre exceptionnel, pour une durée limitée et pour les personnels nécessaires à la prise en charge des patients, à dépasser les bornes horaires fixées par le cycle de travail. ». C’est sur cette base qu’a été rédigé le texte permettant le déplafonnement des heures supplémentaires dans les seuls établissements publics de santé de la Fonction Publique Hospitalière dans le cadre du COVID-19 et portant modification de l’article susmentionné. Ce dispositif s’inscrit néanmoins dans le cadre prévu par les dispositions de l’article 6 du décret n°2002-9 du 4 janvier 2002, qui précise que la « durée hebdomadaire de travail effectif, heures supplémentaires comprises, ne peut excéder 48 heures au cours d’une période de 7 jours. Les agents bénéficient d’un repos quotidien de 12 heures consécutives minimum et d’un repos hebdomadaire de 36 heures consécutives minimum. »

Le plafond des heures supplémentaires réévalué

Le Gouvernement avait, dans un premier temps, autorisé les établissements publics de santé, à titre exceptionnel, pour la période du 1er février au 30 juin 2020, et pour les personnels nécessaires à la prise en charge des patients, à recourir de façon transitoire aux heures supplémentaires au-delà du plafond prévu par voie règlementaire. Le plafond initial de 180 heures par an et par agent avait été porté à 220 heures pour les infirmiers spécialisés, cadres de santé infirmiers, sages-femmes, sages-femmes cadres de santé, personnels d’encadrement technique et ouvrier, manipulateurs d’électroradiologie médicale.

Cependant, et dans la cadre de la loi d’urgence sanitaire, le Gouvernement a réécrit l’article 15 du décret n°2002-9 du 4 janvier 2002.[15]

Désormais, l’article 15 (alinéa 3) indique que : « les établissements mentionnés à l’article 2 de la loi du 9 janvier 1986 susvisée peuvent être autorisés, par décision du directeur général de l’agence régionale de santé pour les établissements mentionnés aux 1°, 2°, 3° et 5° de l’article 2 de cette loi, ou du préfet du département pour les établissements mentionnés aux 4° et 6° du même article, à titre exceptionnel, notamment au regard des impératifs de continuité du service public ou de la situation sanitaire, à dépasser les bornes horaires fixées par le cycle de travail, pour une durée limitée et pour les personnels nécessaires à la prise en charge des usagers. »

Ainsi, le plafond des heures supplémentaires a été de nouveau augmenté et est désormais fixé à 240 heures par an et par agent et la limitation tenant aux catégories de personnel concernées a été supprimée, ce qui implique désormais que tous personnels de la FPH peuvent être amenés à réaliser des heures supplémentaires dans le cadre de ce plafond.

Lorsque la durée du cycle de travail est inférieure ou égale à un mois, le plafond mensuel a été fixé à 20 heures (15 heures antérieurement) et lorsque le cycle de travail dépasse un mois, le plafond reste calculé selon la formule suivante :

(Nombre d’heures supplémentaires susceptibles d’être effectuées dans l’année / 52) x nombre de semaines que compte la durée du cycle de travail).

Les conditions d’indemnisation des heures supplémentaires n’ont, elles, pas été modifiées et restent précisées à l’article 7 du décret n° 2002-598 du 25 avril 2002.

La nouvelle formulation de l’article 15 du décret n° 2002-9 du 4 janvier 2002 est plus souple. Elle permet ainsi une utilisation plus fréquente des heures supplémentaires car une simple nécessité de continuité de service pourra désormais être invoquée indépendamment d’une crise sanitaire. Enfin, cette rédaction ne limite plus l’augmentation du plafond des heures supplémentaires à une catégorie de personnels (infirmiers spécialisés, cadres de santé infirmiers, sages-femmes, sages-femmes cadres de santé, personnels d’encadrement technique et ouvrier, manipulateurs d’électroradiologie médicale).

Congés/RTT et le recours aux autorisations spéciales d’absence[16] :

 La gestion des congés annuels et des jours de réduction du temps de travail (CA et RTT)

En période de crise sanitaire, les congés des agents peuvent être bouleversés. Ainsi, dans le cadre du Covid-19, l’employeur peut revenir sur des congés déjà acceptés ou bien refuser de nouvelles demandes de congés.

En effet il n’y a pas de droit acquis au bénéfice des congés, et le personnel encadrant des services a la compétence pour ajuster les plannings des professionnels pour assurer la continuité des prises en charge, notamment en période de crise sanitaire. Toutefois et même s’il n’existe pas de droit acquis aux congés, un refus de congé ne doit pas être abusif et doit être justifié, par exemple, par la continuité du service, une forte activité ou des circonstances exceptionnelles.

Cette notion est notamment prévue à l’article 13 du décret n°2002-9 du 4 janvier 2002 relatif au temps de travail et à l’organisation du travail dans les établissements mentionnés à l’article 2 de la loi n°86-33 du 9 janvier 1986.[17]

Aussi et selon les accords locaux relatifs au temps de travail, les jours de RTT peuvent être positionnés en fonction des besoins du service dans le respect du cycle de travail. Toute modification du tableau de service doit faire l’objet d’une information de l’agent.

Dans tous les cas, il convient de privilégier une information rapide et transparente de l’agent.

L’article 11 b) de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 habilite le Gouvernement à prendre une ordonnance afin « de permettre à tout employeur d’imposer ou de modifier unilatéralement les dates des jours de réduction du temps de travail, des jours de repos prévus par les conventions de forfait et des jours de repos affectés sur le compte épargne temps du salarié, en dérogeant aux délais de prévenance et aux modalités d’utilisation définis au livre Ier de la troisième partie du code du travail, par les conventions et accords collectifs ainsi que par le statut général de la fonction publique ».

À ce jour aucun autre texte intéressant la fonction publique n’a été publié en application de ce texte et le dispositif est donc pour l’heure inapplicable dans le secteur public (contrairement au secteur privé[18]).

Sur la prise en charge du confinement : les autorisations spéciales d’absence (ASA)

La délivrance d’autorisations spéciales d’absence (ASA) est préconisée de manière générale par défaut si le télétravail n’est pas possible et ce dans le cadre de la mesure de confinement. Mais elle est également utilisée pour les agents effectuant la garde de leur enfant de moins de 16 ans ainsi que les fonctionnaires en arrêt de travail à titre préventif ou bien du fait de leur vulnérabilité. Rappelons que l’agent bénéficiant d’une ASA est considéré comme étant en position d’activité ; il conserve ainsi ses droits à l’avancement, à la retraite et à rémunération et sa prime de service n’est pas impactée. En revanche, l’ASA ne génère pas de jours de RTT.  Il semblerait que dans le cadre d’une crise sanitaire, l’autorisation spéciale d’absence soit une solution pour pallier l’absence d’un dispositif de chômage partiel dans les établissements publics. Cette pratique « de l’urgence » pourrait éventuellement amener à compléter l’harmonisation du régime des autorisations spéciales d’absence annoncé par la loi de transformation de la Fonction publique n° 2019-828 du 6 août 2019.[19]

Protection sociale :

Le jour de carence

Dès le début de la période de confinement, la suspension du jour de carence avait été prévue pour les personnes mises à l’isolement ou devant garder leur enfant à domicile, pas pour les travailleurs en congé de maladie, le Gouvernement refusant jusque-là d’étendre le dispositif. Finalement et face à l’implication et aux risques consentis par les agents en poste, un amendement a été adopté dans la loi n^o 2020-290.

Agents contractuels et fonctionnaires pourront donc bénéficier de cette suspension et bénéficier des indemnités journalières de maladie « dès le premier jour d’arrêt ou de congé pour tous les arrêts de travail ou congés débutant à compter de la date de publication de la présente loi et jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire ».[20]

Par cette disposition, les agents du secteur public sont désormais exonérés du dispositif des jours de carence, et peuvent prétendre au maintien de leur rémunération dès le premier jour d’arrêt. En revanche, la loi ne parle que du maintien du traitement. Le maintien des primes et indemnités pendant le jour de carence dépendra donc de la politique des établissements de santé concernés.

La reconnaissance de l’imputabilité des arrêts maladie COVID-19

Le ministre de la santé a annoncé que les soignants malades du covid-19 bénéficieront systématiquement et automatiquement d’une reconnaissance de maladie professionnelle. A ce jour cette mesure demeure à l’état d’annonce et n’est pas encore applicable.

Si la précision des termes « systématiquement et automatiquement » présage d’une présomption d’imputabilité, l’exposition d’un agent à des patients contaminés, notamment au sein d’un service de réanimation ne suffit pas, à elle seule, à reconnaitre l’imputabilité de l’accident au service ou d’une maladie d’origine professionnelle.

Ainsi et dans l’attente de la parution du décret sur le congé d’invalidité temporaire imputable au service (CITIS), l’agent qui souhaite faire reconnaitre l’imputabilité au service d’une contamination COVID-19 est invité à démontrer, selon la procédure appliquée dans son établissement, le lien entre son activité et la positivité virale.

En effet, le caractère infectieux et fortement transmissible du COVID-19, limite les possibilités de déterminer l’origine de la contamination. Dès lors, la connaissance des situations médicales des agents nécessitera l’avis de la médecine de santé au travail qui a toute prérogative sur les préconisations en termes de restriction ou d’aménagement de poste à l’égard des professionnels les plus exposés ou les plus fragiles. Rappelons pour finir que la priorité de l’employeur doit se concentrer sur la protection de ses agents et notamment la nécessité de mettre à disposition des agents exposés à un risque, les dispositifs de protection nécessaires à la continuité de leur activité.[21]

Enfin, s’agissant toujours de la protection sociale, l’ordonnance n° 2020-324 du 25 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière de revenus de remplacement mentionnés à l’article L. 5421-2 du Code du travail prévoit, pour les demandeurs d’emploi ayant épuisés leur droit aux ARE, à compter du 12 mars 2020 et jusqu’à une date fixée par arrêté et au plus tard jusqu’au 31 juillet 2020, la prolongation, à titre exceptionnel, de la durée pendant laquelle l’allocation leur est accordée.

Un décret en Conseil d’Etat précisera les modalités d’application de cette prolongation et fixera notamment la limite que la prolongation de la durée des droits ne peut excéder.

Autres mesures

Le dialogue social[22]

Dans le cadre du COVID-19 le chef d’établissement a vocation à informer les représentants du personnel mandatés au Comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT), de toutes les mesures de prévention mises en place à destination des professionnels, médicaux et non médicaux, de l’établissement. Les représentants du personnel concourent à la bonne information du président du CHSCT et à la diffusion des mesures de prévention applicables aux agents. L’information à l’intention des mandatés au CHSCT peut efficacement être diffusée par le biais des moyens de communication dématérialisés proposés par le Président du CHSCT pendant la période épidémique.

Il est possible réunir le CHSCT pour faire un point sur les mesures de prévention, de sécurité et d’hygiène prise dans le cadre du covid-19.

Le CHSCT garde ses prérogatives en cas d’événement grave lié à l’activité de l’établissement ayant porté atteinte ou ayant pu porter atteinte à la santé publique ou à l’environnement. Rappelons que le CHSCT dispose de pouvoirs d’enquête, soumis à délibération[23], notamment en cas de danger grave et imminent[24]et d’inspection[25] soumis au respect des règles de sécurité du service. Ces moyens relèvent d’une démarche prenant en compte la gravité de la situation et l’utilité éventuelle de mesures préventives complémentaires.

L’ordonnance n° 2020-347 du 27 mars 2020 adaptant le droit applicable au fonctionnement des établissements publics et des instances collégiales administratives pendant l’état d’urgence sanitaire vient adapter le fonctionnement des instances durant cette période de crise sanitaire :

• Le recours aux réunions dématérialisées ou à la visioconférence est possible pour les conseils d’administration ou organes délibérants (Directoire, Conseil de Surveillances et Assemblées Générales des Groupements), les Commissions Administratives Paritaires et pour toute autre instance collégiale administrative ayant vocation à adopter des avis ou des décisions, notamment les instances de représentation des personnels (CME, CTE, CHSCT, CAP, CVS, CDU, COPS…),
• Le directeur général de l’établissement peut recevoir délégation des instances collégiales disposant d’un pouvoir de décision au sein d’un établissement public ou d’un groupement d’intérêt public afin de garantir la continuité de leur fonctionnement,
• Les mandats des membres des instances (et notamment les conseillers municipaux étant membres des conseils de surveillance à ce titre) qui arrivent à échéance sont prorogés jusqu’à la désignation des nouveaux membres et au plus tard jusqu’au 30 juin 2020 (ou jusqu’au 31 octobre 2020 lorsque cela implique une élection),
• Les règles de quorum sont assouplies pour l’adoption de mesures ou avis présentant un caractère d’urgence.

Quant au droit de grève, il continue à être reconnu aux agents publics, dans les conditions de droit commun.

Dès lors et afin d’assurer la continuité des soins sous la forme d’un service minimal, le directeur d’établissement peut recourir à l’assignation (uniquement lorsque les non-grévistes sont en nombre insuffisant pour assurer la continuité du service public). La réquisition préfectorale de professionnels de santé demeure également possible.[26]

Enfin, rappelons que l’article L. 3131-8 du Code de la santé publique permet également au Préfet de réquisitionner des personnels de santé afin de satisfaire la demande accrue de soins par l’afflux des personnes malades dans les hôpitaux (médecins, infirmières libéraux, ou médecins et infirmières scolaires, etc.). A ce jour, seule une fédération nationale a suspendu ses préavis nationaux (FO).

Quant au décret n° 2020-260 du 16 mars 2020[27], il limite fortement ce droit en restreignant les déplacements afin de lutter contre la propagation du virus.

Concours et procédures d’avancement[28]

Selon le communiqué de presse du 16 mars 2020, les concours sont ajournés dans leur ensemble, les nouvelles dates d’organisation des concours seront précisées ultérieurement.

L’ordonnance n° 2020-351 du 27 mars 2020 relative à l’organisation des examens et concours pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19 est venue préciser les choses s’agissant de l’organisation des concours. Elle prévoit ainsi pour les concours d’accès aux corps, cadres d’emplois, grades et emplois des agents publics :

• La possibilité d’adapter le nombre et le contenu des épreuves afin de simplifier le processus d’accès aux emplois publics et d’accélérer les recrutements. Il est ainsi possible de supprimer des épreuves écrites (moins susceptibles d’être organisées à distance) pour le maintien des seules épreuves orales jugées nécessaires pour apprécier les vertus et talents des candidats.
• La possibilité de déroger à l’obligation de présence physique des candidats ou des membres du jury, ouvrant ainsi la voie à l’organisation d’épreuves à distance grâce aux moyens de télécommunication.

Bien évidemment, quelles que soient les dérogations prises par l’établissement, celui-ci devra s’assurer de la stricte égalité de traitement des candidats, principe inhérent à toute organisation de concours dans la fonction publique.

Enfin, l’ordonnance prévoit, en cas d’impossibilité pour le jury d’établir la liste des lauréats par ordre de mérite, l’utilisation de la liste complémentaire du concours précédent pour une année supplémentaire (soit une durée de vie de deux ans au lieu d’une pour cette liste complémentaire) afin de pourvoir aux postes vacants.

Les textes ne prévoient rien en revanche s’agissant des avancements, ils restent pour cette année encore (L’année 2020 étant une transition avant la suppression de la compétence des Commissions Administratives Paritaires dans ce domaine au 1^er janvier 2021) soumis à l’avis des CAP, dès l’instant où celles-ci pourront se réunir.

Pour rappel, les avancements d’échelons sont automatiques et sont applicables, avec effet rétroactif, dès l’avis émis par les CAP. Les avancements de grade bénéficient quant à eux d’une date d’application décidée par l’établissement.

Discipline et les licenciements[29]

Il semblerait que les procédures de licenciement ne soient pas juridiquement impactées par l’état d’urgence.

En effet, tant pour les fonctionnaires que pour les agents contractuels, l’action en poursuite disciplinaire engagée par l’employeur est enfermée dans un délai de prescription de 3 ans, ce qui laisse tout le temps pour reporter l’ouverture de la procédure.

Si l’article 10 du décret n° 89-822 du 7 novembre 1989[30] prévoit que le Conseil de discipline rend son avis dans le délai d’un mois suivant sa saisine, il est de jurisprudence constante[31] que le non-respect de ce délai n’a aucune incidence sur la légalité de la procédure.

Dès lors et si l’employeur public souhaite suspendre ou reporter la procédure disciplinaire, il peut y procéder sans que cela ne mette en péril la légalité de la sanction qui sera prononcée à l’issue de la procédure contradictoire.

En revanche, l’employeur pourrait se voir contraint de réintégrer l’agent qui était éventuellement suspendu à titre conservatoire au visa de l’article 30 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983[32].

De plus, l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période prévoit que tout acte prescrit par la loi ou le règlement à peine de nullité ou  prescription qui aurait dû être accompli pendant la période d’urgence sanitaire est réputé avoir été fait à temps s’il a été effectué dans un délai qui ne peut excéder, à compter de la fin de cette période, le délai légalement imparti pour agir, dans la limite de 2 mois.

Il est également prévu que les délais à l’issue desquels une décision, un accord ou un avis d’un établissement public peut ou doit intervenir ou est acquis implicitement et qui n’ont pas expiré avant le 12 mars 2020 sont, à cette date, suspendus jusqu’à la fin de la période de prorogation des délais[33].  Le point de départ des délais de même nature qui auraient dû commencer à courir pendant cette période est reporté jusqu’à l’achèvement de celle-ci.

On pourrait ainsi considérer que les procédures disciplinaires ou de licenciement sont, selon la capacité de l’établissement à les traiter durant cette période, gelées durant la crise sanitaire et reprendront à l’issue de cette dernière.

Conclusion

La crise sanitaire que nous vivons a mis en lumière certaines failles en terme de gestion des ressources humaines dont les mesures n’étaient pas ou peu adaptées pour faire face à un tel afflux de patients, à un tel accroissement d’activité. La réaction du Gouvernement ne s’est pas faite attendre mais faute de temps, certaines mesures devront encore être prises dans le cadre du COVID-19 sans appui règlementaire (à ce jour) par les chefs d’établissements qui devront concilier dans l’intérêt de tous la sécurité des agents et l’efficience des soins prodigués. En cas de contentieux et dans un tel contexte, il est probable que les juges aient à se positionner au regard de la nécessité de la prise de décision compte tenu du critère d’urgence et de l’intérêt des agents… Ils n’en resteront pas moins attentifs aux décisions abusives.

[1] Article R. 3131-13 du Code de la santé publique

[2] Circulaire DHOS/HFD no 2002/284 du 3 mai 2002 relative à l’organisation du système hospitalier en cas d’afflux de victimes

[3] Article L.3131-15 du Code de la santé publique

[4] FAQ Fédération Hospitalière de France 20 avril 2020/ FAQ pour les agents hospitaliers sur les sujets RH récurrents, Ministère des solidarités et de la santé 16 avril 2020

[5] Article 4 décret n° 2016-151 du 11 février 2016 relatif aux conditions et modalités de mise en œuvre du télétravail dans la fonction publique et la magistrature

[6] Lignes directrices pour la garde des enfants des personnels indispensables à la gestion de la crise sanitaire, Ministère des solidarités et de la santé, 13 mars 2020

[7] https://monenfant.fr/web/guest/recensement-covid-19

[8] Dispositifs de déplacements dérogatoires pour les agents hospitaliers dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus COVID-19, 17 mars 2020

[9] Article L. 3131-15 du Code la santé publique/ Article 3 décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire

[10] Communiqué de presse Gestion du Covid-19 dans la fonction publique 16 mars 2020 n° 989

[11] Dépêche APM news, 9 avril 2020/ Dépêche Le Monde, 8 avril 2020

[12] Les agents présentant une ou plusieurs pathologies précitées se rendent sur le portail de la CNAMTS afin de déposer une déclaration, et enclencher ainsi la procédure dédiée aux plus vulnérables face au Covid-19

[13] Conseil d’Etat du 17 décembre 2008, n° 307827

[14] Décret n° 2002-9 du 4 janvier 2002 relatif au temps de travail et à l’organisation du travail dans les établissements mentionnés à l’article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière

[15] Décret n° 2020-297 du 24 mars 2020 relatif aux heures supplémentaires et à leur dépassement dans les établissements mentionnés à l’article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986

[16] FAQ Fédération Hospitalière de France 20 avril 2020/ FAQ pour les agents hospitaliers sur les sujets RH récurrents, Ministère des solidarités et de la santé 16 avril 2020

[17] « Dans chaque établissement, un tableau de service élaboré par le personnel d’encadrement et arrêté par le chef d’établissement précise les horaires de chaque agent pour chaque mois. Le tableau de service doit être porté à la connaissance de chaque agent quinze jours au moins avant son application. Il doit pouvoir être consulté à tout moment par les agents. Toute modification dans la répartition des heures de travail donne lieu, 48 heures avant sa mise en vigueur, et sauf contrainte impérative de fonctionnement du service, à une rectification du tableau de service établi et à une information immédiate des agents concernés par cette modification. »

[18] Ordonnance n° 2020-323 du 25 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière de congés payés, de durée du travail et de jours de repos

[19] Article 45 de la loi du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique

[20] Article 8 loi n^o 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19

[21] Article L. 4121-1 et suivants du Code du travail

[22] FAQ Fédération Hospitalière de France 20 avril 2020/ FAQ pour les agents hospitaliers sur les sujets RH récurrents, Ministère des solidarités et de la santé 16 avril 2020

[23] Article L. 4612-5 du Code du travail

[24] Article L. 4132-2 du Code du travail

[25] Article L. 4612-4 du Code du travail

[26] Article L. 2215-1 du Code général des collectivités territoriales (alinéa 4)

[27] Article 3 décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire

[28] Communiqué de presse Gestion du Covid-19 dans la fonction publique 16 mars 2020 n° 989

[29] Article Me Guillaume Champenois, HOUDART & ASSOCIES, 18 mars2020

[30] Décret n° 89-822 du 7 novembre 1989 relatif à la procédure disciplinaire applicable aux fonctionnaires relevant de la fonction publique hospitalière

[31] Conseil d’Etat du 17 décembre 1993, n° 126524/ Cour Administrative d’appel de Nantes du 10 novembre 2016 n° 15NT00939/ Cour Administrative d’appel de Nantes du 4 décembre 2014 n° 13NT01011

[32] Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires

[33] FHF, loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de COVID-19, publication d’ordonnances 31 mars 2020