ARTICLE – Le licenciement des fonctionnaires pour suppression d’emploi bientôt applicable à l’hôpital ?

Paru dans la revue Gestions hospitalières n°570, novembre 2017, pp.580-584

Par Lisa BOVIS et Marine GEY-COUÉ, Consultantes du Centre de droit JuriSanté, CNEH

Plus de 30 ans après la publication de la loi du 9 janvier 1986, dans une décision du 25 octobre dernier, le Conseil d’Etat enjoint au Gouvernement de prendre, dans les six mois, un décret d’application définissant la procédure de reclassement et de licenciement des fonctionnaires en cas de suppression d’emploi. Sans décret, la procédure est effectivement inapplicable sur le terrain et seuls les contractuels peuvent être licenciés sur ce motif. Alors, pourquoi maintenant ? A l’aune des groupements hospitaliers de territoire (GHT) et des réorganisations qu’ils peuvent générer, cette décision met la puce à l’oreille. S’agit-il de sécuriser cette procédure pour les agents ou de donner les moyens statutaires à l’employeur de restructurer ses activités ?

La suppression d’emploi d’agents de la FPH n’est pas une notion nouvelle et les réorganisations des établissements de santé sont fréquentes, voire nécessaires, depuis des décennies. L’inapplicabilité de la procédure de licenciement des fonctionnaires pour suppression d’emploi n’avait jamais posé de problème jusque-là et, en pratique, les reclassements étaient systématiques. Certains hôpitaux ont-ils malgré tout eu recours au licenciement de fonctionnaires pour suppression d’emploi ? Peut-être, mais aucun cas ne semble avoir été porté devant les tribunaux à ce jour. Côté restructurations et réorganisations de l’offre hospitalière, les dernières grandes lois de santé, et plus particulièrement la loi du 26 janvier 2016, renforcent considérablement la pression de l’administration sur les hôpitaux publics, entre coopération, mutualisation et regroupement de leurs activités. Est-ce à dire que ces réformes sont susceptibles de faire disparaître des postes sur le terrain et qu’elles requièrent une procédure robuste que les établissements puissent appliquer sans crainte ? Quel est l’impact statutaire attendu de l’applicabilité d’une telle procédure ? Quel est le véritable risque de suppression de poste dans la mise en œuvre de coopérations hospitalières ? Doit-on s’attendre à des suppressions de postes dans le cadre des GHT ?

1°) L’impact statutaire de la procédure de licenciement pour suppression d’emploi

La loi n°86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière (FPH), notamment à travers ses articles 85 à 95, introduit tous les cas de perte d’emploi des agents titulaires : démission, abandon de poste, insuffisance professionnelle.

C’est aux articles 92 et suivants qu’apparait le spectre du licenciement pour suppression d’emploi. Pourquoi le spectre ? Car le décret d’application prévu par la loi n’a jamais été publié et qu’en son absence, les dispositions de l’article 93 ne peuvent entrer en vigueur[1]. Un agent titulaire de la FPH ne peut donc à ce jour être licencié pour suppression d’emploi.

Ce qui n’est pas le cas des agents contractuels de la FPH qui sont soumis aux dispositions du décret du 6 février 1991[2]. Dans son article 41-3, ce décret prévoit en effet parmi les motifs de licenciement « la suppression du besoin ou de l’emploi qui a justifié le recrutement de l’agent, la transformation du besoin ou de l’emploi qui a justifié le recrutement, lorsque l’adaptation de l’agent au nouveau besoin n’est pas possible, [ou encore] le refus par l’agent d’une modification d’un élément substantiel de son contrat ». L’article 41-4 précise par ailleurs qu’en cas de transformation de l’emploi, le changement de lieu de travail ou de la quotité de temps de travail peut être proposé et constitue une modification substantielle du contrat de travail. Si l’agent refuse, son licenciement est possible si le reclassement ne l’est pas (article 41-5). Le décret de 1991 détaille en outre toute la procédure applicable en matière de licenciement d’un agent contractuel : convocation à l’entretien préalable de licenciement, saisine de la Commission Consultative Paritaire (lorsque cette dernière sera instaurée, soit au plus tard lors du renouvellement des élections professionnelles des représentants du personnel en décembre 2018), tenue de l’entretien préalable, notification de lettre de licenciement avec proposition précise de reclassement.

Ce sont précisément des dispositions réglementaires comparables qui manquent pour l’encadrement de la procédure de reclassement et de licenciement des fonctionnaires de la FPH en cas de suppression d’emploi.

Rappelons néanmoins les grands principes de cette procédure qui sont précisés par l’article 93 de la loi de 1986 :

• Étape 1 : L’établissement doit proposer à l’agent concerné un emploi correspondant à son grade. Par exemple, dans le cas de la suppression d’un poste d’infirmier en réanimation, l’établissement recherche un poste d’infirmier dans un autre service.
• Étape 2 : L’agent peut-il prétendre à une pension de retraite à taux plein et à jouissance immédiate ? Si c’est le cas, le départ à la retraite est alors envisageable.
• Étape 3 : L’agent concerné peut demander une mutation, un détachement, une mise à disposition, etc. L’établissement a tout intérêt à soutenir et favoriser cette démarche.
• Étape 4 : Si aucune des étapes précédentes n’est envisageable pour l’agent concerné, ce dernier bénéficie d’une priorité de recrutement sur tout emploi correspondant à son grade et vacant dans tout établissement relevant de la FPH. Charge à l’autorité compétente de l’État, à savoir l’ARS, de lui faire trois propositions d’emploi correspondant (délai et mobilité géographique devant être précisés par le décret tant attendu). En cas d’acceptation, le nouvel établissement est dans l’obligation de recruter l’agent concerné (mutation). C’est une procédure similaire à celle de la réintégration après un détachement de longue durée (article 56 de la loi de 1986).

Pendant la période de recherche d’affectation, la rémunération principale de l’agent est maintenue. Son versement cesse en cas de nouvelle affectation, en cas de refus du troisième poste proposé ou 6 mois après la suppression d’emploi. Le fonctionnaire est alors licencié et reçoit une indemnité égale à un mois de traitement par année de service validée pour la retraite. Il peut néanmoins faire le choix d’être mis en disponibilité. La règlementation classique s’applique alors et il bénéficie d’une priorité de recrutement si un nouvel emploi relevant de son grade devient vacant dans son établissement.

Afin de fixer les conditions d’application de ces grands principes, et notamment le délai de réflexion laissé au fonctionnaire dont l’emploi a été supprimé pour accepter ou refuser un poste ou pour demander sa mise en disponibilité, le dernier alinéa de l’article 93 renvoie enfin à un décret en Conseil d’Etat, précisément celui visé par la décision du 25 octobre dernier.

Force est de constater qu’il manque certains éléments pour mener à bien cette procédure délicate de licenciement pour suppression d’emploi, avec un gros risque contentieux à la suite. Ce qui explique que cette procédure n’ait été que très rarement utilisée. En effet, les cas de restructuration sont souvent accompagnés par l’ARS par le versement d’aides financières individuelles (indemnité de départ volontaire, indemnité exceptionnelle de mobilité, action de conversion professionnelle, action de formation…). Ces dispositifs financiers sont certes avantageux pour les fonctionnaires mais présentent manifestement des limites que le Conseil d’Etat entend repousser en enjoignant le gouvernement de publier le décret d’application de l’article 93 de la loi de 1986. S’agit-il de sortir du traitement de cas individuels ? de limiter les dépenses liées à ces arrangements ? de faciliter juridiquement la procédure ? La question demeure…

2°) Un risque potentiel de suppression de poste en matière de coopération hospitalière

Les établissements publics de santé peuvent participer à des actions de coopération avec des personnes de droit public et privé dans le cadre de leurs missions, conformément aux dispositions de l’article L.6134-1 du code de la santé publique (CSP). De nombreux vecteurs juridiques peuvent ensuite porter ces actions de coopération : conventions de coopération, groupements d’intérêt public (GIP), groupements d’intérêt économique (GIE), groupements de coopération sanitaire (GCS), fédérations médicales interhospitalières (FMIH), groupements de coopération sociale et médico-sociale (GCSMS), groupement hospitalier de territoire (GHT), communautés psychiatrique de territoire (CPT), etc.

Mais la question essentielle à se poser est celle du contenu du projet de coopération : quels sont les objectifs poursuivis, quels sont les acteurs concernés, quel en est le périmètre, les modalités organisationnelles de mise en œuvre, etc. En fonction de la nature du projet, l’impact sur les organisations internes des établissements concernés ne sera pas le même :

• Si la coopération ne vise qu’une simple coordination des structures internes de chaque partenaire, dans le cadre par exemple d’une harmonisation des pratiques professionnelles ou de la structuration d’une filière de soins, elle modifiera peu leur fonctionnement interne.
• Si le projet suppose une mutualisation de moyens, humains et/ou matériels, l’organisation interne de chaque partenaire sera préservée mais adaptée en fonction de cette mutualisation. Ce sera le cas par exemple avec la mutualisation de pharmaciens entre plusieurs établissements pour assurer la permanence pharmaceutique au sein de chaque pharmacie à usage intérieur (PUI) ou avec l’achat partagé d’un automate commun qui préparerait les doses unitaires pour tous les établissements partenaires.
• Le projet de coopération peut aller plus loin et prévoir une répartition d’activités ou une spécialisation de sites, l’interdépendance alors créée entre les partenaires modifiera les organisations internes de chacun du fait de cette spécialisation et peut entraîner des évolutions en matière de ressources humaines. Le partage des activités chirurgicales par spécialités entre deux établissements concurrents constitue une bonne illustration de ce type de projet.
• Enfin, le projet peut être beaucoup plus intégratif et conduire à une fusion des activités. Dans ce cas, les organisations préexistantes seront entièrement revues pour s’adapter au nouveau fonctionnement commun. Il en ira ainsi avec la création d’un laboratoire de biologie médicale unique multi-site, d’une cuisine centrale ou d’un seul bloc opératoire.

Selon le degré de coopération, l’impact sur les ressources humaines sera par conséquent variable : évolution des compétences, mobilité géographique, mise à disposition, changement d’employeur, reclassement, voire licenciement. Il va sans dire que les coopérations restructurantes telles que les spécialisations de sites et les regroupements d’activités modifient nécessairement les organisations préexistantes et donc les postes occupés. Tout dépend du modèle organisationnel cible : certains postes apparaissent-ils redondants ? D’autres doivent-ils évoluer ? Des suppressions de poste sont-elles envisagées ? Quels outils juridiques s’offrent alors aux employeurs pour gérer leurs effectifs ? Prenons l’exemple du GCS. Depuis l’ordonnance n°2017-28 du 12 janvier 2017[3], lorsqu’un ou plusieurs établissements publics de santé confient à un GCS la poursuite d’une ou plusieurs activités, les fonctionnaires et agents concernés sont de plein droit mis à disposition du groupement. Or, de nombreux GCS ont été créés ces dernières années pour porter juridiquement des projets de coopération logistique (restauration, blanchisserie inter-hospitalière) ou médicotechnique (GCS exploitant un laboratoire de biologie médicale unique multi-site, GCS porteur de l’autorisation de PUI, GCS exploitant des autorisations d’équipements matériels lourds en imagerie). Ces GCS poursuivent les activités de leurs membres et, dans certains cas, ont conduit soit à la redistribution des activités entre plusieurs sites, soit au regroupement desdites activités sur un site géographique unique, conduisant de facto les agents concernés à changer de site administratif d’exercice. Cette mobilité géographique « imposée » se double désormais d’une mise à disposition statutaire imposée avec l’application de l’ordonnance du 12 janvier 2017 pour les agents qui conservent un poste dans l’organisation établie dans le cadre du GCS. Mais le GCS a-t-il besoin de tous les agents qui exerçaient dans les établissements membres ? N’y-a-t-il pas trop de postes ? Qu’advient-il alors des agents qui ne trouvent pas de place dans la nouvelle organisation du GCS et dont le poste est supprimé dans leur établissement d’origine ? La procédure de l’article 93 semble être une réponse plus qu’adaptée…

3°) Un risque qui se concrétise avec la mise en place des GHT

Il en va de même avec les GHT, autre vecteur juridique porteur de réorganisations, mais obligatoire pour les établissements publics de santé. Dans le cadre de cette réforme issue de la loi du 26 janvier 2016, ces derniers doivent effectivement coopérer et se restructurer entre eux pour construire une logique territoriale de groupe public.

Il convient de rappeler à ce stade qu’aucune disposition légale ne prévoit la gestion des ressources humaines au sein d’un GHT. Au mieux, elle fait partie des activités administratives évoquées à l’article L.6132-3 du CSP au titre des fonctions mutualisées facultatives et relève donc de la libre appréciation des établissements parties au GHT. Au niveau réglementaire, les dispositions sont récentes, issues du décret n° 2017-701 du 2 mai 2017[4], et peu nombreuses :

• Le nouvel article R. 6132-21-1 du CSP crée un pouvoir de nomination fonctionnelle détenu par le directeur de l’établissement support du GHT et prévoit la possibilité pour ce dernier de déléguer sa signature à ses propres agents ou aux agents mis à la disposition de l’établissement support pour les activités mutualisées.
• Les nouveaux articles R.6152-7-2 et R.6152-207-1 du CSP créent une procédure de publicité préalable des postes vacants de praticiens hospitaliers au sein du GHT, dérogatoire à la procédure nationale de mutation, lorsque la vacance de poste est issue d’une nouvelle répartition des emplois résultant du projet médical partagé initial ou de son actualisation.

Seul l’article R.6113-11-2 du CSP prévoit la désignation d’un médecin responsable du département de l’information médicale (DIM) de territoire, détenant autorité fonctionnelle sur l’ensemble des personnels concernés. Pour les autres fonctions, la désignation centralisée d’un responsable est simplement recommandée par la DGOS dans son vade-mecum sur les GHT publié en 2016[5]. Rappelons à ce titre que le GHT n’ayant pas la personnalité morale, il ne peut recruter d’agents.

Projet médico-soignant partagé, structuration des filières de soins et mutualisations obligatoires de certaines fonctions[6] conduisent à réorganiser les activités entre les établissements d’un même GHT. Selon la stratégie de mutualisation définie, l’impact sur les organisations internes diffère d’un GHT à l’autre, et même d’un établissement à l’autre au sein d’un même GHT, en raison notamment de la place prépondérante que confère la loi à l’établissement support et des modèles organisationnels préexistants qui diffèrent d’un établissement à l’autre. Une fois le modèle organisationnel déterminé à l’échelle du territoire, activités par activités, fonctions par fonctions, établissements par établissements, l’impact sur les postes existants peut être mesuré. C’est à ce stade seulement, lorsque le projet est défini au niveau stratégique et organisationnel, que sa mise en œuvre engendrera des évolutions de postes : transformation, création, suppression. Viendra alors la question cruciale du devenir des agents occupant ces postes : adaptation et évolution de leurs compétences pour les maintenir à leurs nouveaux postes ? modification de leur lieu d’exercice ? évolution de leur situation statutaire ?

L’instruction du 4 mai 2017[7] précise qu’au regard de la pluralité des modèles organisationnels possibles pour la mise en œuvre du GHT, trois types de mobilité sont envisageables pour les agents :

1. Une mobilité « métier », à travers une évolution des compétences, des missions et des tâches des agents concernés ;
2. Une mobilité « géographique », compte tenu des déplacements au sein du GHT, qui supposent a minima un ordre de mission, voire une mise à disposition dans le cadre d’un transfert d’activité sur un autre établissement ou dans le cadre d’un exercice multi-sites qui supposent un transfert de l’autorité fonctionnelle ;
3. Une mobilité « administrative », qui peut prendre la forme soit de la mise à disposition, soit de la mutation (ou bien encore de l’activité partagée pour le personnel médical).

L’instruction recommande enfin l’élaboration d’un schéma des mobilités formalisant pour les agents concernés la mise en œuvre des trois mobilités susmentionnées, de façon séparée ou cumulative.

En résumé, en raisonnant à l’échelle de chaque établissement du GHT, l’impact en matière de ressources humaines de la mise en œuvre du projet médico-soignant partagé et des mutualisations se traduit en création, transformation et/ou suppression de poste. En cas de création ou de transformation de poste, les agents en place dans les établissements parties au GHT peuvent se voir proposer l’une, les deux ou les trois mobilités précitées (métier, géographique et administrative). En revanche, en cas de suppression de poste, le recours à ces mobilités, couplé à des situations individuelles spécifiques (fin de contrat à durée déterminée, départ à la retraite, souhait de reconversion, etc.), ne permettront peut-être pas de retrouver une place à chaque agent dans les nouvelles organisations, notamment pour des catégories spécifiques (par exemple, techniciens de laboratoire ou manipulateurs en radiologie). C’est alors que le décret d’application de l’article 93 tant attendu trouve tout son sens et complète le dispositif d’un point de vue statutaire. L’obligation de reclassement comprenant les trois propositions dans d’autres établissements de la FPH s’adapte particulièrement bien au contexte des GHT et des établissements parties. Ainsi, pour les agents « récalcitrants », refusant les propositions de mobilité issues du schéma des mobilités, la menace du licenciement pour suppression d’emploi pourrait être brandie pour pousser au changement d’établissement, voire être utilisée.

Nous ne pouvons alors que constater que l’arsenal juridique des restructurations hospitalières se complète au fur et à mesure des réformes : la mise à disposition de plein droit dans le cadre des GCS, le licenciement pour suppression d’emploi avec l’injonction du Conseil d’Etat et le futur décret attendu. Et ce d’autant plus que la jurisprudence commence à reconnaître par ailleurs la légalité de la suppression d’emploi par mesures d’économies[8]. L’administration donnerait-elle enfin aux établissements publics de santé les moyens de ses ambitions de restructuration ?

Ce que dit le Conseil d’EtatDans son arrêt du 25 octobre 2010[9], le Conseil d’Etat reconnaît que la procédure de consultations préalables aux suppressions d’emplois (article 92 de la loi du 9 janvier 1986) et le calcul de l’indemnité due aux fonctionnaires hospitaliers licenciés en raison de la suppression de leur emploi et ne pouvant prétendre à une pension de retraite avec entrée en jouissance immédiate (article 94 de la loi de 1986) sont d’applicabilité directe. Il affirme en revanche qu’un décret doit préciser le reste de la procédure applicable en cas de suppression d’emploi et relevant de l’article 93 de la loi du 9 janvier 1986, notamment : – Le délai dans lequel le fonctionnaire dont l’emploi est supprimé se voit proposer trois autres emplois – L’ordre de priorité géographique selon lequel ces propositions lui sont faites – Le délai de réflexion dont il dispose. Jugeant à juste titre que le délai raisonnable pour prendre les mesures réglementaires de la loi de 1986 était expiré, le Conseil d’Etat enjoint par conséquent le Gouvernement à prendre ce décret dans un délai de six mois à compter de la notification de la décision, soit d’ici le mois de mai 2018.

Procédure de reclassement et de licenciement des fonctionnaires en cas de suppression d’emploi (art. 93) :

[1] Conseil d’Etat, 8ème sous-section jugeant seule, du 13 février 2004, 243594

[2] Décret n°91-155 du 6 février 1991 relatif aux dispositions générales applicables aux agents contractuels des établissements mentionnés à l’article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière

[3] L’article 4 de l’ordonnance n°2017-28 du 12 janvier 2017 relative à la constitution et au fonctionnement des groupements de coopération sanitaire a modifié l’article 48 de la loi n°86-33 du 9 janvier 1986.

[4] Décret n° 2017-701 du 2 mai 2017 relatif aux modalités de mise en œuvre des activités, fonctions et missions mentionnées à l’article L. 6132-3 du code de la santé publique, au sein des groupements hospitaliers de territoire

[5] Vade-mecum « GHT Mode d’emploi – 15 points clés », http://solidarites-sante.gouv.fr/IMG/pdf/ght_vademecum-2.pdf

[6] Département de l’information médicale (DIM), système d’information hospitalier (SIH) convergent, fonction achats mutualisée, coordination de la formation, activités médico-techniques (cf. article L.6132-3 du CSP)

[7] Instruction N°DGOS/GHT/DGFIP/2017/153 du 4 mai 2017 relative à l’organisation des groupements hospitaliers de territoire

[8] CAA de NANTES, 3ème chambre, 24/05/2017, 16NT01099 : un CH ayant supprimé un emploi de directeur adjoint chargé des ressources humaines dans le cadre du plan global de financement pluriannuel 2014-2018 et du plan de retour à l’équilibre financier de l’établissement, après négociation avec l’ARS

[9] Conseil d’État, 5ème – 4ème chambres réunies, 25/10/2017, 405239