Article – Licenciement pour suppression d’emploi : un nouveau chemin ?
Brigitte de LARD-HUCHET
Directrice du centre de droit JuriSanté du CNEH
Article paru dans la revue Gestions Hospitalières, n° 599 – octobre 2020
Etonnant texte que ce décret du 3 septembre 2020 relatif aux mesures d’accompagnement en cas de suppression d’emploi dans la fonction publique hospitalière. Destiné à traiter de la suppression des emplois à l’occasion de restructurations hospitalières, il intervient au bout d’un silence du pouvoir réglementaire long de 34 ans sur la question, en pleine crise sanitaire et alors que les premières mesures du Ségur de la Santé doivent voir le jour ! Pourtant, il n’a pas beaucoup fait parler de lui. Dommage, car il vient permettre l’application d’une disposition légale prévue depuis 1986 et la création du statut de la fonction publique hospitalière. Il fallait bien une énième réforme de la fonction publique pour que les mesures réglementaires soient enfin prises…
I. Ligne d’horizon et chemin sinueux pour les établissements employeurs ?
1. 34 ans dans l’impasse ?
Le statut de la fonction publique hospitalière prévoyait depuis son origine un article sur le licenciement pour suppression d’emploi. L’article 93 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 précisait ainsi une procédure de recrutement prioritaire au bénéfice de l’agent dont l’emploi était supprimé. Ce texte a souvent été évoqué dans les établissements publics sanitaires et médico-sociaux lorsque ceux-ci étaient confrontés à des opérations de restructuration de leurs activités ayant pour conséquence la suppression de tout ou partie des emplois sur un secteur : opérations de transferts d’activités de soins entre établissements, de mutualisation d’activités logistiques via des structures de coopération (groupements en matière de blanchisserie, restauration), fusions d’établissements sanitaires ou médico-sociaux.
La fonction publique territoriale (FPT) connaît un dispositif équivalent[1], qui peut trouver à s’appliquer, par exemple à l’occasion de fermetures de classes dans les écoles en milieu rural (cf. Question écrite avec réponse n° 38461, 6 décembre 1999), ou suite à la fermeture d’un centre de soins infirmiers dont l’agrément a été retiré par la DRASS (Question écrite avec réponse n° 86703, 28 février 2006.) Dans la fonction publique hospitalière (FPH), on peut d’ailleurs toucher du doigt cette procédure lorsqu’un établissement qui en relève récupère l’exploitation d’une activité médico-sociale antérieurement gérée par un établissement de la FPT. Le cas a pu se présenter par exemple pour le transfert d’une activité de service de soins infirmiers à domicile (SSIAD) ou d’une résidence-autonomie antérieurement portée par un centre communal d’action sociale (CCAS).
Mais à l’hôpital, une vraie difficulté demeurait : l’article 93 renvoyait pour son application à un décret en Conseil d’Etat qui n’est jamais paru. La disposition légale restait donc inapplicable, et la suppression d’emploi s’accompagnait d’un vide juridique, aussi bien concernant les prérogatives de l’établissement que les garanties offertes et les obligations pesant sur le ou les agent(s) concerné(s). Le Conseil d’Etat avait d’ailleurs confirmécette inapplicabilité de l’article 93, pour lequel des dispositions réglementaires devaient encore être prises pour fixer « le délai dans lequel le fonctionnaire dont l’emploi est supprimé se voit proposer trois autres emplois, l’ordre de priorité géographique selon lequel ces propositions lui sont faites et le délai de réflexion dont il dispose », toute décision prise sur le fondement de l’article 93 étant par conséquent potentiellement irrégulière[2]. Le Conseil d’Etat avait d’ailleurs enjoint au pouvoir réglementaire de prendre ce décret dans un délai de 6 mois, qui a depuis été bien largement dépassé…[3]
2. Une ligne d’horizon se dégage
Cette ligne d’horizon a pris la forme d’un nouveau régime de la suppression d’emploi, posé par l’article 93 du statut. Disposition rénovée, si ce n’est refondue.
Aux termes de cet article, « Lorsque l’établissement ne peut offrir au fonctionnaire dont l’emploi est supprimé un autre emploi correspondant à son grade et si le fonctionnaire ne peut pas prétendre à une pension de retraite à jouissance immédiate et à taux plein, ce dernier est maintenu en activité auprès de cet établissement.
(…) Le fonctionnaire bénéficie d’un dispositif en vue de l’accompagner vers une nouvelle affectation correspondant à son grade, vers un autre corps ou cadre d’emplois de niveau au moins équivalent ou, à sa demande, vers un emploi dans le secteur privé. »
Surtout, la loi, complétée par le décret n° 2020-1106 du 3 septembre 2020[4] fixe une procédure de recrutement dans l’un des autres établissements du territoire :
« Après consultation du directeur de l’établissement employeur, le fonctionnaire dont l’emploi est supprimé est recruté, à la demande de l’autorité administrative compétente de l’Etat[5], dans un emploi vacant correspondant à son grade au sein de l’un des établissements mentionnés à l’article 2 de la présente loi situé dans le même département que son établissement d’origine.
A sa demande, le fonctionnaire bénéficie d’une priorité de recrutement dans tout emploi vacant correspondant à son grade au sein de l’un des établissements mentionnés au même article 2 situé dans le département ou, à défaut, la région de son établissement d’origine»[6] (article 93-3).
Les articles 14 et 15 du récent décret du 3 septembre 2020 détaillent cette procédure « de changement d’affectation », qui est bien plutôt une procédure de changement d’employeur : délai, rôle du directeur général de l’agence régionale de santé, candidature de l’agent et informations des acteurs de la procédure.
Le décret prévoit également des mesures d’accompagnement sophistiquées, précisées dans la seconde partie de cet article. Est même abordée la possible mise à disposition de l’agent auprès d’un organisme ou d’une entreprise exerçant son activité dans un secteur concurrentiel conformément aux règles de droit privé, pendant une durée maximale d’un an (article 16 du décret).
3. Des embûches à venir ?
On retiendra d’abord que, dans les deux situations de recrutement au terme du processus réglementaire (recrutement à la demande de l’autorité administrative – ARS ou préfet, ou à la demande de l’agent), la priorité de recrutement s’impose à l’établissement recruteur. D’après l’article 93-III, l’autorité investie du pouvoir de nomination de l’établissement concerné est en effet « tenue de procéder au recrutement du fonctionnaire ». Autrement dit, le futur employeur public peut être privé de sa liberté de choix si le poste correspond au grade d’un fonctionnaire du département ou de la région, dont l’emploi est supprimé.
On peut cependant admettre que la mise en place des groupements hospitaliers de territoire (GHT) va dans le sens d’une « territorialisation » de ces réflexions sur le devenir des agents en cas de restructurations impliquant plusieurs établissements publics sanitaires et/ou médico-sociaux. Bien que la gestion des ressources humaines ne soit pas en elle-même un domaine de mutualisation obligatoire dans le GHT, cette procédure concourt à initier dans les établissements d’un même groupement une approche territoriale de la gestion des besoins humains, des effectifs et des compétences.
Surtout, la question qui reste en suspens est celle de l’agent qui, au bout de la procédure, ayant bénéficié de tous les accompagnements et de toutes les garanties prévus par la loi, ne retrouve pas d’emploi. L’article 93 dans sa version antérieure à la réforme prévoyait que la « prise en charge cesse lorsque le fonctionnaire a reçu une nouvelle affectation ou a refusé le troisième poste proposé et, en tout état de cause, six mois après la suppression d’emploi. Le fonctionnaire est alors licencié ». Il existe un principe équivalent dans la fonction publique territoriale. Mais dans la nouvelle version de l’article 93, aucune indication n’est donnée sur ce point. Tout au plus le décret évoque-t-il de manière incidente l’hypothèse, en indiquant que la période d’accompagnement du fonctionnaire « prend fin à la date de son affectation dans un emploi correspondant à son grade ou dans un autre corps ou cadre d’emplois de niveau au moins équivalent, à la date de son placement en position de détachement, de disponibilité ou de congé parental ou à la date de sa radiation des cadres. » (article 1 du décret du 3 septembre 2020). On comprend mal que le statut de la fonction publique hospitalière ne soit pas allé au bout du cheminement en prévoyant explicitement cette possibilité de licenciement pour les employeurs, qui peuvent se retrouver désarmés face à l’impossibilité de trouver un nouveau poste pour leurs agents dont l’emploi a été supprimé, en particulier lorsqu’il s’agit de compétences pointues, ou pour lesquelles la demande est faible.
II. Chemin balisé pour les agents dont l’emploi est supprimé…
Le fonctionnaire est sans doute celui qui a le plus à gagner dans cette nouvelle procédure, la loi et le décret lui offrant de nombreuses garanties pour retrouver un emploi correspondant à son grade. Le point sur les principales modalités d’accompagnement, dont certaines peuvent d’ailleurs bénéficier aux agents contractuels en contrat à durée indéterminée[7].
1. Mise en place d’un dispositif d’accompagnement
Cet accompagnement dure selon le décret jusqu’à ce qu’une décision statutaire définitive soit prise (mutation, disponibilité, hypothétique radiation des cadres…). L’article 4 plafonne certes à 3 ans la durée de « l’opération de réorganisation », mais cette période correspond-elle à celle du dispositif d’accompagnement ? Le fonctionnaire est en tous cas maintenu en position d’activité et perçoit l’intégralité de son traitement.
L’accompagnement (article 5 du décret) peut consister en :
- L’élaboration d’un projet professionnel au sein d’une administration ou, à la demande de l’agent, vers le secteur privé ainsi que la communication d’informations et de conseils, tenant compte de ses compétences et de l’offre de postes disponibles à court et à moyen terme, notamment dans le territoire dans lequel il exerce ses fonctions ;
- Une information sur les dispositifs et un conseil sur leur mobilisation dans le cadre du projet professionnel ;
- La réalisation d’un bilan de son parcours professionnel ;
- Un appui dans les démarches de recrutement prioritaire.
On perçoit bien à la lecture de ces dispositions tout l’enjeu de la mise en place dans les établissements de la FPH du conseil en évolution professionnelle (CEP) prévu par le code du travail et applicable dans la fonction publique hospitalière en vertu de l’article 6 du décret n° 2017-928 du 6 mai 2017 relatif à la mise en œuvre du compte personnel d’activité[8].
L’agent bénéficie également d’un accès prioritaire (et de plein droit) aux actions de formation nécessaires à la mise en œuvre de son projet professionnel (article 6 du décret), lorsque la formation envisagée est organisée dans le cadre du plan de formation de l’établissement dont relève le fonctionnaire, ou financée par cet établissement au titre de la cotisation de 2,1%[9].
Lorsque la formation envisagée n’entre pas dans l’un de ces cas, les modalités de mise en œuvre de cet accès prioritaire, et le cas échéant la définition d’un plafond de financement, sont précisées par l’autorité investie du pouvoir de nomination dont relève l’agent. Marge de manœuvre est ici laissée à l’employeur, qui devra veiller à formaliser sa position sur la question. On s’étonnera juste que le décret ne fasse pas le lien avec la mobilisation possible du compte personnel de formation (CPF), destiné à permettre au fonctionnaire « d’accéder à une qualification ou de développer ses compétences dans le cadre d’un projet d’évolution professionnelle » (article 22 ter de la loi du 13 juillet 1983). Les deux outils répondent en effet à des enjeux partiellement communs.
2. Création d’un congé de transition professionnelle
La loi crée un congé de transition professionnelle (article 93-II-2°). Il doit permettre au fonctionnaire dont l’emploi est supprimé de suivre, en vue d’exercer un nouveau métier au sein du secteur public ou du secteur privé, une action ou un parcours de formation :
- D’une durée égale ou supérieure à 120 heures et sanctionnée par une certification professionnelle, par une attestation de validation de blocs de compétences dans les conditions du code du travail,
- D’une durée égale ou supérieure à 70 heures et permettant d’accompagner et de conseiller les créateurs ou repreneurs d’entreprises.
L’agent qui en bénéficie est considéré comme étant en position d’activité. La période de congé de transition professionnelle est assimilée à des services effectifs dans le corps. L’agent conserve son traitement est une partie de ses indemnités ; Les articles 8 à 13 du décret précisent la procédure d’octroi du congé, sa durée, ses modalités de mise en œuvre.
CONCLUSION
Les employeurs publics hospitaliers et médico-sociaux gagnent en visibilité sur les démarches à engager en cas de suppression d’emplois dans leurs services. La procédure existe désormais, mais elle présente un caractère parfois contraignant (priorité de recrutement, bénéfice de plein droit de certaines mesures au profit de l’agent), voire incomplet (quid de l’échec de la procédure d’accompagnement arrivée à son terme, quelle qu’en soit la raison ?). Reste également la question du dialogue social qui accompagne bien entendu de telles opérations. L’article 3 du décret détaille précisément l’information et la consultation du comité social d’établissement (et en attendant sa mise en place, du comité technique d’établissement – CTE). De nombreuses opérations de restructuration ayant lieu tous les ans dans les établissements de la fonction publique hospitalière, ce texte trouvera sans doute de nombreuses situations où s’appliquer.
[1] Articles 97 et suivants du statut de la fonction publique territoriale.
[2] Conseil d’État, 5ème – 4ème chambres réunies, 25 octobre 2017, 405239
[3] Voir sur ce point Le licenciement des fonctionnaires pour suppression d’emploi, Bientôt applicable à l’hôpital ? Lisa BOVIS, Marine GEY-COUE- Gestions Hospitalières n°570, octobre 2017
[4] décret n° 2020-1106 du 3 septembre 2020 relatif aux mesures d’accompagnement en cas de suppression d’emploi dans la fonction publique hospitalière – JO du 4 septembre 2020
[5] En l’occurrence, le directeur général de l’agence régionale de santé s’agissant des établissements publics de santé
[6] Sous réserve des agents en détachement, réintégrés à l’issue de celui-ci
[7] Article 4 du décret. L’intention est clairement louable, mais pourquoi les contractuels n’ont pas été visés au préalable dans l’article 93 du statut de la fonction publique hospitalière, qui ne traite que des fonctionnaires ?
[8] Décret n° 2017-928 du 6 mai 2017 relatif à la mise en œuvre du compte personnel d’activité dans la fonction publique et à la formation professionnelle tout au long de la vie, JO du 10 mai 2017
[9] Article 10 du décret dit « FPTLV », Décret n° 2008-824 du 21 août 2008 relatif à la formation professionnelle tout au long de la vie des agents de la fonction publique hospitalière